Hoy traemos la segunda parte sobre el Derecho Laboral del Social Media que comparte con nosotros el blog jurisprudencialaboral.com en el cual dos de nuestros profesores participan.

Por Luis Fernández

¿Cómo afecta jurídicamente el Social Media el proceso de reclutamiento de personal? ¿Se debe revisar el perfil de Facebook de los postulantes a un trabajo? ¿Qué tal seguirlo en Twitter o convertirse en su amigo en Facebook o Linkedin? ¿Existe algún tipo de riesgo especial?

Como afecta el Social Media el proceso de reclutamiento de personal

En la entrega anterior hablamos sobre la expansión de la frontera Derecho del Trabajo tras el nacimiento de una nueva rama denominada “Derecho Laboral del Social Media”. También explicamos la importancia del Social Media a nivel corporativo y la forma cómo las firmas jurídicas internacionales estaban manejando el asunto.

En esta oportunidad nos toca elaborar someramente sobre el impacto jurídico-laboral del Social Media durante el proceso de selección y contratación de trabajadores.

En diciembre de 2009 Facebook modificó su política de privacidad y a partir de ese momento cualquier  internauta, incluyendo potenciales empleadores, puede ver el nombre del usuario, su foto de perfil, la ciudad donde vive, su género, sus páginas favoritas y lista de amigos. Si el postulante no ha modificado la configuración de privacidad genérica de su cuenta, entonces toda esta información es pública, y no requiere que éste otorgue su consentimiento para que terceros puedan conocerla.

Debemos precisar, por cierto, que el debate jurídico sobre el carácter de la información contenida en redes sociales ya se ha presentado en otras latitudes. En el caso Romano v. Steelcase, Inc, la Corte Suprema de Nueva York en el condado de Suffolk, dictaminó que toda la información subida a las redes sociales es pública, de manera que podría ser vista sin restricciones y sin que ello implique una violación a la privacidad del usuario que la ha publicado. Incluso, ello significa que cualquiera de las partes, en un juicio, puede solicitar que sea revelada en su totalidad la información contenida y derivada de un perfil social a los fines probatorios.

Ahora bien, entendiendo la regla general sobre el carácter público de la información contenida en las redes sociales, resulta conveniente formular la siguiente interrogante: ¿Qué situación jurídico-laboral pudiera presentarse si el potencial empleador llegase a basar su selección en parte de la información suministrada por el postulante a través de su perfil de Social Media?

En principio no pasaría nada capaz de generar consecuencias legales, a menos que con esta información los potenciales empleadores incurran en actos de discriminación por desconocimiento sobre cómo procesar correctamente dicha información.

Por lo tanto, se trata de un tema delicado y con el que debe tenerse mucho cuidado, ya que la práctica de ver fotos del postulante, descubrir cuáles son sus páginas favoritas, etc., puede fácilmente develar sus tendencias políticas, origen nacional o social, preferencias religiosas, su raza, color, edad, idioma nativo, apariencia física, posición económica o cualquier otra condición social, orientación sexual y muchos otros factores que servirían para dar trato discriminatorio.

Por supuesto, el asunto de la discriminación ha sido trajinado a lo largo de los años en nuestro país. Y, en efecto, de acuerdo con la jurisprudencia patria el empleador que incurra en trato desigual sin fundamento jurídico podría estar sujeto a sanciones pecuniarias. Dicho criterio histórico sobre discriminación offline, sería entonces extensible a la misma práctica a nivel de Internet.

Claro, el problema que se presenta en estos casos online está relacionado con las pruebas, es decir ¿Cómo demuestra un postulante que el empleador tomó su decisión basándose en información extraída de su perfil digital, con la cual lo discriminó? Y en caso que el demandante demuestre que el potencial empleador tuvo acceso a sus perfiles en las redes sociales ¿Cómo demuestra el empleador que no tomó su decisión basándose en los elementos extraídos de esos perfiles de las redes sociales?

En lo que respecta al postulante, la fase probatoria sería bastante complicada, sin embargo, normalmente la pretensión se logra probar con testigos internos que estarían dispuestos a dar fe en contra de su propio empleador por no estar de acuerdo con las políticas discriminatorias que estarían implementando, o también podría lograrse este fin, con el establecimiento de un patrón uniforme de discriminación como por ejemplo, demostrando que la empresa en cuestión no contrata personas que sean de una tendencia política especifica, o que sólo contratan personas de cierta condición social u origen étnico (asiáticos, etc.).

Por su parte, la preparación de los empleadores es más sencilla, ya que lo que tienen que hacer es desarrollar una política de protección contra este tipo de situaciones. Específicamente, para protegerse de demandas derivadas de un uso incorrecto de la información que se encuentra disponible en las redes sociales tales como Facebook o Twitter, los empleadores deben dejar por escrito que las revisiones de estos perfiles se limitan únicamente a la búsqueda de información relacionada con los asuntos profesionales y no sobre asuntos relativos a la condición o tendencias personales del postulante.

Es más, lo ideal sería que la persona que va a tomar la decisión sobre la contratación no sea la persona que revise el perfil de las redes sociales del postulante, sino que se exista una persona o una agencia especial, que también se dedique a la revisión de los perfiles de redes sociales de los aspirantes y escriba reportes que contengan información que pueda ser importante para determinar si la persona debe ser contratada o no, pero que no escriba sobre condiciones que puedan derivar en discriminación.

Por ejemplo, el reporte podría decir que la persona recibe mensajes constantes en su cuenta de Twitter referente al bajo desempeño en su trabajo, pero no tiene que señalar el color del postulante o la religión que profesa, en caso que la información se encuentre disponible. De esta manera, el que va a tomar la decisión sobre la contratación basaría, en parte, su medida en información que fue encontrada en las redes sociales (comentarios negativos sobre el trabajo del postulante en Twitter) sin que se pueda decirse que la acción es discriminatoria y que por tanto esté sujeta a repercusiones jurídicas.

Por otra parte, hemos observado una práctica corporativa que ha venido ganando aceptación, vinculada a solicitarle el nombre de usuario y clave de la cuenta del postulante en determinada red social. Una tendencia que es más común a nivel de empresas de contratación de personal de seguridad. La idea detrás de esta solicitud es tratar de escudriñar la cuenta del postulante en búsqueda de información relevante que pueda potenciar o descalificar su ingreso en el puesto vacante.

Esa solicitud, sin embargo, ha generado cierta polémica tal y como explica un artículo bastante ilustrador de Associated Press sobre este asunto. En general, hay todo un punto sobre la invasión a la privacidad del postulante, es decir, sobre aquella información que no comparte públicamente. Igualmente persiste un debate sobre la violación de los términos de uso de las redes sociales que prohíben el acceso a las cuentas personales de terceros, es decir, personas distintas al titular.

No obstante, algunas empresas se han tomado muy enserio la obtención de información de postulantes vía Social Media y por esa razón han tratado de evitar la polémica descrita usando métodos más sofisticados. Por ejemplo, la famosa cadena de tiendas por departamentos Sears, ha reestructurado su mecanismo de selección de personal mediante una aplicación (app) que solicita a los postulantes iniciar sesión a través de Facebook para luego ser redireccionado a la plataforma de empleos de la empresa. De esa manera más diplomática, Sears tiene acceso interno a las cuentas de Facebook de los postulantes, con el permiso expreso de ellos mismos.

En la próxima entrega presentaremos un análisis sobre el impacto del Derecho laboral del Social Media durante la relación de trabajo.

Luis Fernández
Profesor de “Bases Legales para Emprendedores”. Consultor en materia laboral. Tiene a su cargo la co-redacción de los Informes de jurisprudencialaboral.com

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